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　　無固定期限勞動合同

　　并非“鐵飯碗”

　　根據(jù)法律規(guī)定，無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。作為《勞動合同法》中最為閃亮的亮點之一，無固定期限勞動合同成為解決我國長期以來存在的勞動關系不穩(wěn)定問題的一大“利器”，因此一推出，就引起了一系列的震蕩，很多人以為“鐵飯碗”的時代又回來了。

　　但全國人大法工委副主任、《勞動合同法》立法參與人、行政法專家張世誠主任則表示，無固定期限勞動合同應當是勞動合同的基本形式、基本形態(tài)，但無固定期限合同不是“鐵飯碗”，不是誰靠誰一輩子。無固定期限合同的正確理解是“不確定終止時間的合同”，它和有期限的合同惟一不同就是終止時間是不確定的。

　　依照新法，以下三種情況可以簽訂無固定期限勞動合同：勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的。

　　針對近期一些地方不同程度出現(xiàn)的企業(yè)突擊辭退員工、要求員工“自愿”辭職等現(xiàn)象，全國人大常委會法工委有關負責人表示，這些把勞動者在本單位連續(xù)工作的工齡“歸零”的做法違背《勞動合同法》的規(guī)定，依照法律，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，只要勞動者繼續(xù)在本單位工作，勞動關系就是連續(xù)的，即使形式上采用“主動辭職”、“自愿協(xié)議”等方式改變勞動合同，也改變不了“勞動關系連續(xù)”的事實，用人單位也規(guī)避不了法定義務。

　　廣州市勞動和社會保障局副局長陳建龍也指出，“無固定期限勞動合同”規(guī)定的實施不應該成為企業(yè)的負擔，它其實有利于企業(yè)的長遠發(fā)展。《勞動合同法》雖然制訂了訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定，但同時也明確規(guī)定了可以解除無固定期限勞動合同的三種情形，包括用人單位與勞動者協(xié)商一致的，勞動者違法違規(guī)的或者因病、因傷等不能勝任工作的，還有經(jīng)濟性裁員。因此，無固定期限勞動合同不是“終身制”、“鐵飯碗”，不會導致用工制度僵化，而且目前在許多國家無固定期限勞動合同已成為普遍的合同形式。

　　試用期不是“白用期”

　　長期以來，試用期是不少求職者“心中永遠的痛”，要么期限漫長，合同期不過1年，試用期恨不得就要半年；要么工資待遇過低，盡管干的是一樣的活，就因為是試用期，工資要比合同約定的標準低得多；要么隨意解除合同，一句“試用期不合格”就把你推出門外。但隨著《勞動合同法》的頒布施行，這一切都將從此改變。

　　中國管理科學研究院勞動法研究所副所長韓智力表示，《勞動合同法》根據(jù)勞動合同期限的長短，將試用期細化，明確規(guī)定試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，試用期是合同的一部分，不可分割開來，單獨簽訂試用合同屬于無效。舉例說，如果用人單位和勞動者簽訂了兩年的勞動合同，那么試用期不得超過兩個月。但這不能理解為，如果勞動者試用了兩個月，用人單位就必須和其簽兩年的勞動合同。用人單位也可以選擇和勞動者簽一年甚至更少，只不過，這種情況下，勞動者試用第二個月的工資要按照轉(zhuǎn)正后的標準來支付。

　　對于試用期間的工資標準，《勞動合同法》也作了詳細規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。

　　此外，北京市律協(xié)社會保障與勞動法律事務委員會委員郝云峰還指出，勞動者在試用期間，除了享有取得勞動報酬的權利外，還應享有休息休假、接受職業(yè)技能培訓、享受社會保險和福利的權利。

　　為遏制用人單位惡意使用試用期，《勞動合同法》規(guī)定用人單位在試用期中，要解除與勞動者的勞動合同，必須有證據(jù)，有理由，證明勞動者哪些方面不符合錄用條件，為什么不合格，而且必須提前3天通知勞動者，如果用人單位惡意使用勞動者，不盡應盡的義務，勞動者訴諸法律時，用人單位要承擔敗訴的風險。

　　從這些具體條例中，我們不難看到，用人單位利用試用期實現(xiàn)短期用工、將勞動者當做廉價勞動力的“如意算盤”再也打不成了。

　　離職獲補償金成“慣例”

　　天下沒有不散的筵席，因個人或公司原因，面臨合同解除時，如何面對公司的索賠，如何支付公司違約金，是《勞動合同法》中的一項重要內(nèi)容。

　　北京律協(xié)勞動法律委員會委員馬照輝表示，此前，勞動法律及一些地方法規(guī)大多規(guī)定，用人單位與職工可以約定違約金。勞動者提前解除勞動合同的，應該支付約定的違約金。而“新法的一個重大變化就是：員工一般不承擔違約金責任”。

　　之所以有這個規(guī)定，目的是防止公司濫用違約金條款，事先約定高額違約金來限制員工流動。新法施行后，員工可以主動離職，并無需承擔違約金責任。即使公司自行規(guī)定違約金，法院今后也不會支持。

　　根據(jù)新法，員工要求解除或終止勞動合同，僅兩種情況要交違約金。一是在公司支付培訓費用并約定了服務期限后，員工在約定的服務期內(nèi)主動離職，應當賠償違約金；二是，在違反競業(yè)限制責任時，員工也應該承擔違約金責任。

　　相較于違約金，新法則對補償金的適用范圍進行了大大擴充，它將會直接導致解除合同的成本加大，有利于引導公司與員工訂立長期或無固定期限勞動合同。馬照輝分析說：“本次勞動法修改，加大了對勞動者的保護，精髓就體現(xiàn)在這?！敝?，除了公司以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫員工勞動，員工因此解除合同，公司應當向員工支付經(jīng)濟補償金外，員工主動提出解除勞動合同時，公司一般無須支付經(jīng)濟補償金?！秳趧雍贤ā吩谶@方面做出了很大的突破，依照法律第四十六條，符合補償范圍的多達七種情況。

　　現(xiàn)實生活中，個別公司尋找理由逼迫員工主動提出解除勞動合同，以此來規(guī)避支付經(jīng)濟補償金的義務。員工遇到此類行為后，或根本無權主張補償，或只能依照實際發(fā)生的損失要求賠償，但現(xiàn)在這種情況得到了解決。

　　此外，新法還增加了一條特別規(guī)定：勞動合同期滿，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，終止固定期限勞動合同的，公司仍需支付經(jīng)濟補償金。

　　“勞務工”用工成本

　　比“正式工”高

　　“用人不管人，管人不用人”堪稱是“勞務派遣”最通俗的解釋。但是這種本來用于節(jié)約人力資源和管理成本的靈活用工方式，卻由于缺乏法律規(guī)范，造成了不少企業(yè)通過不簽合同、拖欠工資、“同工不同酬”、逃避繳納社會保險費等不當手段，侵害勞務派遣工的合法權益，人為壓低了用工成本的方式。

　　而現(xiàn)在，《勞動合同法》則對勞務派遣作了專門規(guī)定，明確了被派遣勞動者的權利，結(jié)束了我國勞務派遣無法可依的歷史。

　　全國人大常委會法制工作委員會行政法室主任李援表示，《勞動合同法》施行后，“勞務工”的用工成本比“正式工”更高，《勞動合同法》第六十二、六十三條分別規(guī)定“用工單位應當履行下列義務：支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇(節(jié)選)”，“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利”。這意味著，企業(yè)使用“勞務工”，所需支付的工資福利、社會保險和同崗位“正式工”相同，加上需支付勞務派遣單位的管理費，總的用工成本將高于“正式工”。

　　李援還表示，根據(jù)法律規(guī)定，勞務派遣一般應在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，其適用領域，從職業(yè)情況看，主要有鐘點工、秘書、話務員、柜臺小姐、銷售人員、司機、保安、市場分析、外文翻譯、電視拍攝、報刊寫作等等。

　　同時，《勞動合同法》還規(guī)定勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

　　兼職屬“非全日制用工”

　　根據(jù)《勞動合同法》解釋：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”。因此，鐘點工以及一些兼職工作都屬于“非全日制用工”。

　　北京市勞動保障局勞動工資處副處長柏瀾強調(diào)，作為非全日制用工允許勞動者與一個或一個以上用人單位同時發(fā)生勞動關系。簡單地說，就是能打幾份工。針對《勞動合同法》中小時工可以口頭訂立協(xié)議的規(guī)定，柏瀾則建議簽訂合同，這樣有助于明確權利義務。

　　此外，《勞動合同法》還對非全日制工的工資作出多種限制，“非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日”。

　　針對現(xiàn)在頗受爭論的肯德基、麥當勞等快餐店用工現(xiàn)象，律師界普遍認為，這些快餐店不屬于非全日制工，他們雖然叫“小時工”，只是以小時為單位結(jié)算每月的工資，其實還是全日制工，它的社會保險費也是按月繳納的。

　　而如果勞動者為“大學生兼職”形式，情況則大不一樣。日前麥當勞和肯德基都以“大學生兼職”不受《勞動合同法》約束為由，主張這些人不享有“非全日制”勞動者的最低工資待遇。但依據(jù)《勞動合同法》，“非全日制用工”以勞動者的工作時間“日不超過四小時，周不超過二十四小時”為判斷標準和依據(jù)。此外，“非全日制”勞動者允許兼職。這給了洋快餐等用工企業(yè)一個肯定的法律回答，大學生兼職屬于“非全日制用工”，其合法權益受法律保護，最低小時工資制應當兌現(xiàn)。（劉靜）

　　來源：觀察與思考